演講人：馮玉軍演講地點：中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓演講時間：2018年7月
 

 

　　版面信息

　　

　　北京十三陵神道的石獬豸。光明圖片/視覺中國

　　

　　在河南省濮陽市臺前縣城關(guān)鎮(zhèn)鳳臺社區(qū)，臺前縣人民法院青年法官在開展憲法宣講活動。新華社發(fā)
 

　　

　　馮玉軍1971年生，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。同時擔(dān)任中國人民大學(xué)習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想研究院副院長、國發(fā)院社會轉(zhuǎn)型與法治研究中心主任，中國立法學(xué)研究會副會長等職。出版?zhèn)€人學(xué)術(shù)專著十余部，主持完成多項國家社科基金重大攻關(guān)課題。

　　

　　一.中國古代法律的象征——獬豸

　　

　　在一些法院、檢察院或者大學(xué)法學(xué)院的門口，我們經(jīng)常會看到一種造型怪異的動物塑像，體形大的像牛，小的像羊，全身長著濃密的青毛，體態(tài)剛健，類似麒麟，瞪著兩個大眼睛，很威嚴(yán)，最奇特是它的腦袋上還長著一只尖尖的犄角，俗稱獨角獸。這就是獬豸。

　　

　　獬豸，是中國古代傳說中的一種斷案神獸。相傳它的智慧很高，懂得人言、知道人性，能辨是非曲直，當(dāng)人們發(fā)生糾紛時，就用角去頂無理的一方，甚至?xí)⒆锎髳簶O的人用角抵死，讓那些干了壞事、心懷鬼胎的人十分害怕。經(jīng)過幾千年的流傳演繹，獬豸的形象差異很大，像馬、牛、羊、鹿、狗、獅子、麒麟的都有。

　　

　　獬豸成為斷案神獸，還要從古代傳說中皋陶用獬豸斷案的故事說起。皋陶是上古傳說中堯舜時代的司法長官，與堯、舜、禹同為“上古四圣”，相傳他最早創(chuàng)刑、造獄，倡導(dǎo)明刑弼教以化萬民的思想，為四千多年來我國各個時期制定、完善、充實各項法律制度奠定了堅實的基礎(chǔ)，可謂不折不扣的中華“司法鼻祖”。

　　

　　東漢思想家王充在《論衡·是應(yīng)》中寫道：“皋陶治獄，其罪疑者，令羊（獬廌）觸之。有罪則觸，無罪則不觸”。這個記載的意思是說每當(dāng)皋陶坐堂聽審碰到疑難案件時，也即雙方當(dāng)事人公說公有理婆說婆有理，都爭著說自己清白無辜，事實真假莫辨、很難作出準(zhǔn)確判斷的時候，他就命令手下放出天賦異稟的獨角羊——獬豸來幫忙。如果那個人有罪，獬豸就會用角頂他；如果沒有罪，就不會頂，由此代表神明圓滿地解決這個案件。

　　

　　那么，皋陶大法官為什么要炮制出“獬豸能代神斷案”的故事呢？這其中既有客觀原因，也有主觀原因。從客觀角度看，俗話說：“畫龍畫虎難畫骨，知人知面難知心”。法官在升堂問案的時候，訴訟雙方基于自己的核心利益，都會竭盡全力地自證清白，拿出很多證據(jù)指認(rèn)對方的罪行。而在古代社會十分落后的技術(shù)條件下，收集全部證據(jù)、復(fù)原事實真相的能力極其有限?？v然可以采取現(xiàn)場查證、邏輯推理甚或嚴(yán)刑拷打的辦法，也未必都能找到如山鐵證，一舉破案。再從主觀角度看，法官面對被控犯罪的嫌疑人，到底誰是作奸犯科的壞人、誰是無辜蒙冤的好人，他們的臉上是絕對不會寫出來的。法官眼睛看到的未必都是真相，耳朵聽到的未必都是真話，面對當(dāng)事人所講的相互矛盾的故事、舉出的真假莫辨的證據(jù)，法官經(jīng)常處于一種“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同。不識廬山真面目，只緣身在此山中”的困惑和矛盾當(dāng)中。這時候如果真的有獬豸出來幫忙，一則幫助法官明辨是非好壞，當(dāng)斷則斷；二則體現(xiàn)神的旨意，強化法官的自我心證。古人敬畏大自然、非常迷信，在他們眼中，獬豸就是神靈的化身，它用角頂誰，誰就真的有罪，因為它代表著神靈的裁判，必須無條件服從。由此還會產(chǎn)生出某種一切冤假錯案都不會發(fā)生、正義必將得到伸張的幻象，這乃是文化發(fā)生學(xué)意義上的必然結(jié)果。從這個角度說，古人臆造出神獸獬豸，未嘗不能對司法官員產(chǎn)生警示作用，也是給經(jīng)常蒙冤受苦的老百姓的一種心靈慰藉。

　　

　　這種法律文化更為有趣的寓意還藏在法律的“法”字當(dāng)中：現(xiàn)在的“法”是三點水、一個去，古體字卻寫作“灋”。從漢語造字的角度看，它屬于典型的“合體”會意字，即由兩個或多個獨體字組成、通過合并字形或字義來表達(dá)該字的完整意思。關(guān)于“灋”字，最早也是最權(quán)威的語義解釋出自東漢許慎的《說文解字》：“灋，刑也。平之如水，從水。廌，觸不直者去之，從去。”這段經(jīng)典名言包含以下三層意思：（1）法者，刑也。這說明，法與刑在中國古代是同義的。“刑”字直觀地看，就是有刀置于石邊，真可謂“磨刀霍霍向犯人”。古語有云：“夏有亂政，而作《禹刑》；商有亂政，而作《湯刑》；周有亂政，而作《九刑》。”意思是說，古代歷朝歷代的統(tǒng)治者實施嚴(yán)刑峻法的目的，就是要保衛(wèi)政權(quán)、鎮(zhèn)壓反抗。（2）平之如水，從水。俗話說字從物象，法為水旁，而不是金、木、火、土之類，表明古人給代表公平正義的“法”字找到的自然物象是“水”，唯有水最能反映公平正義——降雨會填平地面上的坎坷溝渠，河水從高處流下最終匯入平坦廣闊的大海。法律要求人們待人處事要一視同仁、公允持平，“平之如水”“一碗水端平”也就是這個意思。（3）廌，觸不直者去之，從去。這和前面說“皋陶治獄”的故事是一以貫之的。在法官的驗證監(jiān)督下，獬豸沖著不正直、干壞事的嫌疑人頂過去，頂?shù)秸l誰就“去”。說不定皋陶這時候一聲斷喝“拉出去斬了”！這人小命就沒了。

　　

　　由此看來，“灋”字很有深意，水、獬豸、去三者合為一體，充分展現(xiàn)了古人造字的神妙之處和高超智慧：一是代表古代國家強權(quán)，具有鎮(zhèn)壓反抗、威懾刑殺之意；二是希望法官明斷曲直、懲惡揚善；三是要求對案件公平裁判，法律適用一律平等，如遇不法冥頑之徒，就應(yīng)堅決懲處。在這個“法”字里，蘊涵了古人追求公平正義的法律理念和社會價值觀。雖說到了當(dāng)代，我們推行簡化字，“灋”已經(jīng)成為如今的“法”，原來的“廌”字被隱去，然而，它所象征的中國傳統(tǒng)法律文化卻不會消失。

　　

　　二.儒家思想影響下的中國古代法律文化

　　

　　中國古代法律文化是一個匯聚了儒釋道等不同哲學(xué)傳統(tǒng)的復(fù)雜而精致的系統(tǒng)。就占據(jù)主流思想地位的儒家傳統(tǒng)對法律文化的影響而言，大體可以歸納為以下幾個特點：

　　

　　1.“出禮入刑”“德主刑輔”的國家治理模式

　　

　　禮起源于中國古代社會的宗教儀式，進(jìn)入階級社會后改造成體現(xiàn)等級秩序的行為規(guī)范，影響廣泛。它的主要功能是“別貴賤，序尊卑”。西周初，實行禮制，禮成為國家運轉(zhuǎn)的大法。“道德仁義，非禮不成；教訓(xùn)正俗，非禮不備；紛爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦官事師，非禮不親；班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴(yán)不行”。禮的原則與內(nèi)容適于維護(hù)以王權(quán)、父權(quán)為核心的等級秩序?！尔}鐵論》稱：“禮周教明，不從者，然后等之以刑。刑罰中，民不怒。”“安上治民，莫善于禮。”

　　

　　按照儒家思想，治理國家，不能一味地嚴(yán)刑峻法，以“殺”去殺，刑事法律規(guī)范的規(guī)定必須以道德規(guī)范為基礎(chǔ)，并按照倫理道德原則來評價立法、司法和執(zhí)法的優(yōu)劣。以道德調(diào)整為主，以法律（刑罰）調(diào)整為輔，從而維護(hù)善良淳樸的社會秩序。這方面屬于倫理范疇的“五倫”原則（君臣有義，父子有親，夫妻有別，長幼有序，朋友有信）在維護(hù)社會和諧穩(wěn)定方面發(fā)揮著重要作用。這五種關(guān)系中的每個角色都各有其道德要求和道德標(biāo)準(zhǔn)：君敬臣忠，父慈子孝，夫和妻順，兄友弟恭，朋誼友信。自漢武帝采納董仲舒“罷黜百家、獨尊儒術(shù)”的建議，儒家學(xué)者以經(jīng)義注釋和施用法律之后，儒法會通合流加速，禮與法的關(guān)系形成“本”與“用”的關(guān)系。所謂“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也”。禮有治國、理家、律己的功能，禮刑結(jié)合、儒法會通，成為中國古代社會長治久安、國家治理的關(guān)鍵。

　　

　　2.以和為貴、追求和諧的精神價值

　　

　　儒家傳統(tǒng)法律文化的核心是和諧的法律理念。儒家文化主張“仁愛、和諧、誠信、中庸”，“君子和而不同”，“和為貴”“克己復(fù)禮”，“以誠待人”，“己所不欲，勿施于人”等思想，認(rèn)為和諧比沖突更能維持社會秩序，重視和諧統(tǒng)一，提倡“調(diào)和”“中庸”之道，追求社會整體的同一性和平衡性，達(dá)到社會政治秩序的正常運行，以政治秩序的穩(wěn)定為最高的目標(biāo)。和諧理念對法律體系的影響具體表現(xiàn)在以下方面：第一，在法律基點上，強調(diào)官—民、君權(quán)—民權(quán)的和諧統(tǒng)一。第二，在法律功能上，視法律為實現(xiàn)社會和諧的工具。國家重視發(fā)揮法律與道德在促進(jìn)社會和諧方面的促進(jìn)作用。在文化傳統(tǒng)中強調(diào)法律的教化作用，表彰孝子、孝孫、義夫、貞婦，對他們同戶籍者一概免除課役，對犯親族之罪，依其親屬關(guān)系來加重處罰以促進(jìn)孝道。第三，在法律運行上，偏于通過調(diào)解或其他非訴訟方式來解決糾紛。民眾礙于“面子”、對法律的不信任或為了維護(hù)其聲譽等原因，習(xí)慣于請求法庭或者官員利用和解、調(diào)停等手段從法律之外尋求道德等其他社會規(guī)范解決糾紛。即使不滿成為糾紛，也通過讓步，調(diào)解等辦法加以解決。

　　

　　3.人為貶抑訴訟、追求無訟的司法原則

　　

　　《論語·顏淵》說：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎！”和諧是中國文化的最高價值。千百年來，人們解決糾紛的最高標(biāo)準(zhǔn)就是“和為貴”，封建官吏在審判中更是以避免訴訟、注重調(diào)解、息事寧人為能事。由此形成了“盛世無訟”“天下無賊”等儒家法律理想。依照《說文解字》的說法，“訟，爭也”，即“訟”是用來指各種糾紛、爭議?！吨芤住芬舱f：“訟，有孚窒惕，中吉，終兇。……以訴受服，亦不足數(shù)也。”是說訴訟這件事情人們是要時刻警惕的，雖然通過訴訟暫時能得到些好處，但最終還是會大禍臨頭的……就算是通過訴訟得到了榮耀，也并不讓人佩服。古代社會，無論是貴族統(tǒng)治者、各級官員還是黎民百姓，都自然而然地不喜歡打官司。在統(tǒng)治者看來，大量的糾紛和訴訟，有使穩(wěn)定平和的社會狀態(tài)面臨被打破的危險，不利于江山永固。而訴訟減少會大大節(jié)約國家有限的資源和力量，讓公權(quán)力資源轉(zhuǎn)而處理外患、戰(zhàn)爭等更重要的事務(wù)。在古代的各級官員看來，解決矛盾糾紛的最好辦法，就是通過禮教德化百姓，盡可能減少糾紛的發(fā)生；而在糾紛發(fā)生后，也要通過士紳鄉(xiāng)賢的有效調(diào)處，盡量避免到官府打官司。對黎民百姓而言，《笑林廣記》的記載頗有代表性：“兩造各有曲直，不得已而質(zhì)諸公庭，官則攝齊升堂。見顏上座，無是非，無曲直，曰：‘打而已矣。’無天理，無人情，曰：‘痛打而已矣。’故民不曰審官司，而曰打官司，官司而名之打，真不成為官司也。”在古代，提起訴訟反讓自己挨打，老百姓便越來越懷有厭訴、賤訟的心理，以至于談“法”色變，視訴訟為畏途。有了矛盾糾紛，寧肯尋求訴訟以外的途徑解決也絕不愿對簿公堂。

　　

　　這種無訟傳統(tǒng)思想也有其負(fù)面影響。首先，其對律師職業(yè)影響惡劣。由于普遍的“賤訴”心理，古代國人對“訟師”“律師”一類職業(yè)持有鄙棄態(tài)度，定性為“壞”的職業(yè)。歷朝歷代都用各種規(guī)定對這類職業(yè)加以限制，文人學(xué)者也用著書言說加以批判。其次，無訟話語消弭了古代民眾權(quán)利意識和正當(dāng)法律要求，不利于形成對法律的信仰，令廣大老百姓視對簿公堂為畏途。所謂“一場官司十年仇”，“冤冤相報，何時是了”，能私了便私了，不幸遭訟，還是“大事化小，小事化了”。

　　

　　4.“天理”“國法”“人情”相結(jié)合、注重調(diào)解糾紛的解決模式

　　

　　我國古代社會主要是農(nóng)業(yè)自然經(jīng)濟(jì)。人民大眾由血緣關(guān)系聚族而居，由地緣關(guān)系鄰里相望，相互關(guān)系盤根錯節(jié)、枝蔓相連。在此社會經(jīng)濟(jì)和文化傳統(tǒng)下，和睦相處既是大眾共同需要，也是統(tǒng)治者的希望。俗語說“一場官司，三世仇”，紛爭凡能自行調(diào)解，盡可能不訴諸官府。明太祖朱元璋在洪武三十一年頒行的《教民榜文》稱：“民間戶婚、田土、斗毆相爭，一切小事不準(zhǔn)輒便告官，要經(jīng)由本管里甲、老人理斷。若不經(jīng)由者，不問虛實，先將告人杖斷六十，乃發(fā)回里甲、老人理斷。”其理由是：“老人、里甲與鄉(xiāng)里人民，居住相接，田土相鄰，平日是非善惡，無不周知。凡因有陳訴者，即須令議從公部斷。”清代康熙皇帝更是提倡“篤宗族以昭雍睦，和鄉(xiāng)黨以息爭訟”。在官府的大力支持下，古代普遍盛行宗族調(diào)解、相鄰親友調(diào)解、基層里保調(diào)解和縣州府調(diào)解。這說明調(diào)處解決紛爭，既有群眾基礎(chǔ)也是官府需要，朝廷圣諭、鄉(xiāng)規(guī)民約和家族法成為國古代社會解決大量民事和輕微刑事案件之重要途徑。

　　

　　5.樹立嚴(yán)格執(zhí)法、道德清廉的清官典型示范

　　

　　以包拯、海瑞為代表的古代清官典型被歷朝歷代的官民社會樹立成模范，久久傳頌。

　　

　　包拯，字希仁，廬州合肥（今屬安徽）人，北宋仁宗年間官員，被封為龍圖閣直學(xué)士，官至樞密副使。他執(zhí)法嚴(yán)峻，不畏權(quán)貴。以廉潔、正直、剛毅、無私著稱，被老百姓親切地稱作“包青天”。由于包拯一生做官清廉，不但生前得到人們的贊揚，死后還被樹為清官典型，尊稱為“包公”。民間流傳著許多包公鐵面無私、打擊權(quán)貴的故事，編成包公辦案的戲曲和小說。雖然其中大都是虛構(gòu)的傳說，但是也反映了人們對清官的敬慕心情。

　　

　　海瑞，廣東瓊山人，字汝賢，號剛峰，是明朝嘉靖時期的著名清官，由于敢于直言進(jìn)諫，懲惡揚善，一心為民謀利。海瑞進(jìn)入官場后，恪守“不受禮，不行賄”的原則。他不僅自己生活儉樸，穿布袍，吃粗糧，還嚴(yán)禁其他官員公款吃喝，反對民間奢侈浮華之風(fēng)；他認(rèn)真審理積案，每一件都調(diào)查得水落石出，從不冤枉好人，時人稱他是“海青天”。海瑞是個封建官吏，但他一生清正廉潔，因而受到后人的尊敬和懷念。美國法學(xué)家伯爾曼有一句名言：法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。當(dāng)今社會我們呼喚海瑞，是為了加強法治力量，法治的進(jìn)步有賴于法律至上原則的建立，有賴于全民法律意識的整體發(fā)展，有賴于法律體系的建立和完善。

　　

　　6.體恤民情、謹(jǐn)慎刑罰的人性化法律制度

　　

　　在中國古代兩千多年的封建法律制度當(dāng)中，基于民本思維和德主刑輔國家治理的需要，在刑事法律當(dāng)中也有不少體恤民情、輕判輕罰的人性化制度，這些可貴的法律特質(zhì)和文明傳統(tǒng)對當(dāng)下中國的法治建設(shè)無疑是重要的歷史參照。

　　

　　三.佛家和道家思想影響下的中國古代法律文化

　　

　　除了儒家思想之外，在我國古代，還有很多思想會在各方面影響我國的法律文化。在此，我們謹(jǐn)舉兩個例子試加以說明。

　　

　　1.古代佛教思想的影響

　　

　　在我國古代，經(jīng)過歷朝歷代的曲折發(fā)展，佛教基本思想經(jīng)過本土化等多輪提煉，最終其提倡眾生平等，人人皆可成佛，且與佛同等，無有區(qū)別等思想，其部分內(nèi)容已經(jīng)有和“法律面前人人平等”相似之處。

　　

　　歷經(jīng)中國古代千年傳承與發(fā)展，佛教組織及其活動在很早就有佛教戒律自主調(diào)整，正所謂“馬祖設(shè)道場、百丈立清規(guī)”，從后世的司法角度看，教規(guī)體系和法律體系有諸多相像之處。在這里我以基本概念為例：佛教教規(guī)概念與法律概念在很大程度上都是相通互補的：五戒—刑法，清規(guī)—民法，偷蘭遮—未遂，心意—犯意，發(fā)露—自首，羯磨法—訴訟法，佛性—平等，業(yè)力—證據(jù)，等等。

　　

　　此外，佛教的思想中還發(fā)展出了關(guān)注社會人群的長遠(yuǎn)利益，特別主張慈悲心和寬恕心，強調(diào)以德報怨等內(nèi)容。在我國古代，佛教的這些思想，有積極成分也有消極成分，其中一部分內(nèi)容，為古代法律的寬減刑罰和相關(guān)法律責(zé)任提供了某些理論支撐。

　　

　　2.古代道家思想的影響

　　

　　中國道家思想最初來自老子的《道德經(jīng)》和莊周思想，崇尚自然，追求自然和諧，主張清靜無為，反對斗爭；崇拜自然、神靈、天道，主張“天人合一”的宇宙觀、秩序觀；陰陽和五行學(xué)說相輔相成，主張自然界和人類社會一切事物的性質(zhì)變化都在五大要素的運行周轉(zhuǎn)之中，由此形成的獨特的法律觀和認(rèn)識論，不僅對法學(xué)理論有很重要的啟示作用，而且大大促進(jìn)了環(huán)境生態(tài)法律的理念發(fā)展。

　　

　　古代的道家思想中還有深厚的無為和慈愛思想，在后世去其糟粕之后，這些思想對當(dāng)今人類理解和認(rèn)識復(fù)雜社會、施行良法善治也有一定借鑒意義。道家思想還提倡“知足守拙”，這種觀念中的積極成分，在今天也有助于平衡公民個體和集體心理，促進(jìn)其行為守法、適可而止。

　　

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